利用结算时间差低价卖QQ会员，构成诈骗罪吗？怎么判刑？

核心争议解答

黄科律师结合(2014)徐刑二终字第57号生效判决分析：本案最终二审对各被告人均改判了较轻的刑罚，本案争议焦点为利用腾讯公司与运营商结算时间差定制低价QQ会员售卖的行为如何定性，以及诈骗数额如何认定。从刑辩办案视角看，本案最值得关注的就是犯罪数额认定直接影响量刑档次，这也是辩护的核心突破口。

真实案例简述

2012年2月至11月，常某甲、史某甲等7人分别结伙或单独，利用腾讯公司和手机运营商结算费用存在时间差，购买低余额不记名手机卡，短信定制QQ会员服务后低价卖给买家，导致腾讯公司无法从运营商结算到费用，给腾讯造成损失。一审按照公诉机关指控的1091万余元损失认定犯罪数额，判处常某甲有期徒刑十一年，史某甲有期徒刑十年。

二审经审理认为，原一审计算犯罪数额的方法不客观，原计算方法依据网站后台数据乘以官方价格，未扣除腾讯公司因掉钻未实际提供服务的部分，证据达不到确实充分的标准，因此二审重新按照被告人实际获利的数额认定犯罪，并依法改判：常某甲有期徒刑七年，并处罚金八万元；史某甲有期徒刑五年，并处罚金六万元，其余被告人也均相应改判了更轻的刑罚。

针对辩护人提出的行为构成非法经营罪不构成诈骗罪的意见，二审法院未采纳。法院认为，被告人主观上有非法占有目的，客观上隐瞒了手机卡余额不足的真相，使腾讯公司误以为手机卡有足够余额可以结算，从而提供服务，最终无法收取费用，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。黄科律师办理同类案件时，也经常遇到类似的定性争议，是否构罪很大程度上取决于被告人主观是否具有非法占有目的，客观有没有实施隐瞒欺骗行为。

关联法律问题引申

诈骗罪数额认定不准确二审能改判吗？

在本案特定事实下，一审对诈骗罪数额认定不准确，二审依法改判了更轻的刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，原判认定事实不清楚、证据不足或者量刑不当的，二审可以改判。如果一审据以定案的犯罪数额计算方法不客观、不准确，证据达不到确实充分的标准，二审应当依法予以纠正，改判更适当的刑罚。

诈骗罪中自首对量刑影响有多大？

根据现行量刑规则，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。本案中常某甲具有自首情节，二审也因此对其减轻处罚，从十一年有期徒刑改判为七年，符合自首从轻减轻处罚的量刑规则。

办案视角与实务建议

黄科律师结合办理同类案件的经验，给出以下建议：
第一，关键证据质证要点，诈骗罪中犯罪数额直接影响量刑档次，办理同类案件时首先要审查控方计算犯罪数额的方法是否客观准确。比如本案中一审没有扣除腾讯公司未实际提供服务的部分，导致量刑过重，辩护方一定要针对数额认定的证据和计算方法提出异议，重点审查电子数据的真实性、计算方法的合理性，本案中网站后台数据仅能证明销售数额，不能直接证明腾讯公司的实际损失，这就是本案质证的核心要点。
第二，事前风控提示，很多人误以为利用互联网平台规则漏洞获利不构成犯罪，实际上如果主观上有非法占有目的，客观上隐瞒真相使平台或者他人遭受财产损失，就会构成诈骗罪，不要抱有侥幸心理，认为只是钻规则空子不会被追究刑事责任。
第三，上诉权行使建议，如果一审判决量刑过重，被告人依法上诉不会加重刑罚，只要原判确实存在事实认定或者法律适用错误，上诉就有机会获得较轻的判决。当然，是否上诉需要结合个案具体情况咨询专业刑事律师。

本案案例检索信息

• 案号：(2014)徐刑二终字第57号
• 案由：诈骗罪
• 审理法院：江苏省徐州市中级人民法院
• 裁判日期：2014年10月29日

法律依据

《中华人民共和国刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。

本文由黄科律师解析，案例来源：中国裁判文书网，本案非本律师代理案件，仅作法律实务参考，不构成正式法律意见。